De EU-rechter laat ongevraagde nieuwsbrieven zonder voorafgaande toestemming toe op gratis nieuwswebsites

Door te erkennen dat een gratis account – typisch voor freemium-modellen – kan gelden als een indirect betaalde dienst, opent het Hof van Justitie van de EU (CJEU) de deur voor het versturen van ongevraagde nieuwsbrieven zonder voorafgaande toestemming. Wanneer aan de voorwaarden van artikel 13(2) van de e-Privacyrichtlijn is voldaan, vallen deze e-mails onder de uitzondering op het spamverbod en is een verwerkingsgrond overeenkomstig de GDPR niet meer nodig. Dit is een belangrijke verduidelijking voor online media en digitale diensten die werken met gratis accounts.

De feiten

Inteligo Media exploiteert avocatnet.ro, een website die dagelijks verslag uitbrengt over nieuwe wetgeving in Roemenië. De site werkt met een gemengd model: beperkte gratis toegang en een betalend “Premium”-abonnement.

Wie een gratis account aanmaakt op de website krijgt toegang tot een beperkt aantal artikelen op deze website. Daarnaast ontvangt de gebruiker automatisch een dagelijkse nieuwsbrief met samenvattingen en links naar de recent gepubliceerde artikelen. Wie meer artikelen wil lezen moet dus een betalende account aanmaken.

Tijdens het aanmaken van het gratis account kan de gebruiker expliciet aangeven dat hij de nieuwsbrief niet wil ontvangen (opt-out). Daarnaast bevat elke e-mail een duidelijke uitschrijflink. Toch stelde de Roemeense toezichthouder in 2019 dat Inteligo Media het vereiste expliciete consent niet kon aantonen die volgens hen nodig was om de gratis leden aan de nieuwsbrief toe te voegen en dat de nieuwsbrief een nieuwe verwerkingsdoelstelling vormde.

Het juridische probleem: hoe ver reikt het spamverbod?

Artikel 13 van de e-Privacyrichtlijn bevat het algemene verbod op het versturen van elektronische berichten voor direct marketing zonder voorafgaande toestemming. Maar artikel 13(2) voorziet een belangrijke uitzondering:

Een organisatie mag aldus direct-marketing emails sturen zonder uitdrukkelijke toestemming indien:

1. de contactgegevens zijn verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst;

2. het gaat om promotie van gelijkaardige producten of diensten;

3. de gebruiker kreeg bij het verzamelen én bij elke e-mail de mogelijkheid om bezwaar te maken (opt-out).

Moet een informatieve nieuwsbrief beschouwd worden als direct marketing?

De eerste stap is bepalen of de nieuwsbrief een commerciële bedoeling heeft. Volgens de advocaat-generaal en het Hof is dat het geval: hoewel de nieuwsbrief inhoudelijk informatief is, spoort zij gebruikers aan om betalende toegang te nemen. De gratis artikelen fungeren als een “teaser”, waardoor de nieuwsbrief een promotioneel doel nastreeft en dus als direct marketing moeten aanzien worden.

Dat de inhoud journalistiek van aard is, verandert hier niets aan: de e-mails worden individueel in de mailbox van de gebruiker afgeleverd en stimuleren indirect de aankoop van een abonnement. De nieuwsbrief is dus direct marketing volgens het Hof.

Is een gratis account een dienst in de zin van de e-Privacyrichtlijn?

De uitzondering op het spamverbod geldt enkel wanneer de elektronische contactgegevens zijn verkregen “in het kader van de verkoop van een product of dienst”. Het Hof verduidelijkt dat een dienst niet noodzakelijk een betaling door de gebruiker veronderstelt. Een prestatie kan ook indirect worden vergoed, bijvoorbeeld wanneer de kosten zijn verrekend in de prijs van een andere betaalde dienst.

Het gratis account van Inteligo Media past volgens het Hof in dit model: gebruikers krijgen toegang tot extra artikels en de nieuwsbrief, maar deze gratis dienst dient hoofdzakelijk om het betalende abonnement te promoten. De waarde van het gratis aanbod wordt dus indirect verrekend in het betalende luik. Daarmee is de vereiste “betaling” vervuld.

Interessant is dat de advocaat-generaal nog een stap verder ging en stelde dat in de digitale economie het doorgeven van persoonsgegevens zelf ook als een betalende tegenprestatie kunnen aanzien worden. Het Hof hoefde dit niet ten gronde te beslechten, maar sluit een soortgelijk standpunt van het Hof in de toekomst hierover niet uit.

Is de nieuwsbrief een “gelijkaardig product of dienst”?

Ook deze voorwaarde wordt volgens het Hof vervuld. Het gratis account en de nieuwsbrief maken deel uit van één geïntegreerd promotiesysteem: de gebruiker krijgt een beperkte kennismaking met het product (de artikelen), waardoor de nieuwsbrief rechtstreeks bijdraagt aan het aanmoedigen tot een betalend abonnement. De nieuwsbrief is dus een dienst die voldoende gelijkaardig is aan de dienst waarvoor de gegevens oorspronkelijk werden verzameld.

Moet er een verwerkingsgrond overeenkomstig de GDPR bepaald worden?

Tot slot moest het Hof bepalen of een organisatie bij toepassing van artikel 13(2) e-Privacy ook nog een afzonderlijke verwerkingsgrondslag overeenkomstig artikel 6 GDPR nodig heeft. Het antwoord is (verrassend) dat dit niet nodig is.

Artikel 95 GDPR bepaalt dat het GDPR geen bijkomende verplichtingen oplegt wanneer een ander Europees regelgevingskader reeds specifieke regels bevat met hetzelfde doel. Omdat artikel 13(2) van de e-Privacyrichtlijn de voorwaarden voor het gebruik van e-mailadressen voor ongevraagde communicatie uitputtend regelt, is een bijkomende grondslag uit artikel 6 niet vereist. Dit gaat in tegen de huidige rechtspraak van de GBA die steeds stelde dat er nog steeds een bijkomende verwerkingsgrond moest bepaald worden en als dit het gerechtvaardigd belang was, dat deze verwerkingsgrond moest voldoen aan de daarin gestelde voorwaarden.

Conclusie: wanneer een organisatie voldoet aan de voorwaarden van artikel 13(2) e-Privacy, mag zij ongevraagde nieuwsbrieven sturen zonder voorafgaande toestemming én zonder bijkomende GDPR-grondslag. De uitspraak biedt duidelijkheid voor aanbieders van freemium-diensten en online media die werken met gratis accounts of organisaties die direct marketing versturen volgens de e-Privacyrichtlijn.

FAQ

Moet ik een verwerkingsgrond bepalen als ik direct marketing e-mails verzend volgens de e-Privacyrichtlijn?

Je moet geen verwerkingsgrond volgens artikel 6 AVG bepalen als je direct marketing verstuurt conform de e-Privacyrichtlijn. Het Hof van Justitie van de EU heeft bepaald dat overeenkomstig artikel 95 AVG de regels zoals opgenomen in 13 e-Privacyrichtlijn volstaan en dat er geen bijkomende verwerkingsgrond zoals het gerechtvaardigd belang moet bepaald worden.

Moet een direct marketing email voldoen aan de voorwaarden van gerechtvaardigd belang?

Een direct marketing e-mail die verstuurd wordt zonder toestemming maar voldoet aan de verplichtingen van artikel 13 van de e-Privacyrichtlijn volstaan. De gegevens moeten bekomen zijn naar aanleiding van een verkoop, het bericht moet soortgelijke producten promoten en er moet telkens een opt-out voorzien worden.

Moet ik steeds toestemming vragen om direct marketing e-mails te versturen?

Het versturen van direct marketing berichten valt onder de e-Privacyverordening. Je moet toestemming vragen hiervoor, uitgezonderd indien voldaan wordt aan 3 voorwaarden: de gegevens zijn bekomen naar aanleiding van de verkoop van een product of dienst, de communicatie heeft betrekking op soortgelijke producten of diensten en er is telkens een opt-out voorzien, zowel bij het verzamelen van de gegevens als bij het versturen van de berichten.

Kan een gratis dienst of een gratis account aanzien worden als een verkoop overeenkomstig de e-Privacyrichtlijn of de GDPR?

Ja, het Hof van Justitie van de EU heeft bepaald dat een dienst niet noodzakelijk een betaling door de gebruiker veronderstelt. Een prestatie kan ook indirect worden vergoed, bijvoorbeeld wanneer de kosten zijn verrekend in de prijs van een andere betaalde dienst waarvoor promotie gemaakt wordt.